2018年5月14日 星期一

獨董真是錢多事少不負責任嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.05.13
http://www.peoplenews.tw/news/8f92d041-8994-4a09-a994-bf1e8028467b

教育部決定不予聘任管中閔為台大校長,也間接引發大學教授兼任獨立董事(獨董)之問題。而獨董,向來給人錢多事少之感,惟從金管會的統計,年薪超過兩百萬元者只占一成,但遭連帶求償的比例卻不斷攀升,三年多來,竟有二百七十多位獨董去職。故獨董到底擁不擁有實權,致得於公司出事時,負起法律責任,就值得探討。

於2005年,《證券交易法》(證交法)修正時,針對已發行股票公司引入美國的獨立董事制度。而從《證券交易法》第14條之2第2項,規定獨董應具備專業知識,且於執行業務範圍內應保持獨立性,不得與公司有直接或間接之利害關係,就可看出此等制度的特性。

根據證交法第14條之2第1項但書,獨立董事至少二人,且人數不得少於董事席次五分之一;又根據第2項,獨立董事持股及兼職都受到嚴格限制,且於執行業務範圍內應保持獨立性,不得與公司有直接或間接之利害關係。至於能擔任獨立董事資格,依據授權金管會制定的《公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法》(獨董設置辦法),其第2條第1項第1、2款,須有於大學為商務、法務、財務、會計等科系的講師資格以上,或具有法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員,才具有擔任獨立董事之資格。惟根據獨董設置辦法第2條第3款,卻又規定具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗五年以上者,亦可擔任獨立董事。如此廣泛且模糊的規範,等同無須任何專業,亦可擔任獨立董事,就使第1、2款的專業證書或證照之資格限制出現破口。

而依證交法第14條之3,只要是公司經營的重大政策與決定,就須經董事會決議,獨董如有反對或保留意見,應於董事會議事錄載明。則若此等決議涉及刑事不法,如:樂陞案,董事會決議收購百尺竿頭公司,後因破局致造成股東重大損失,獨董是否也該論以證交法第171條第1項第3款,法定刑為三到十年有期徒刑的特別背信罪呢?

由於此罪在主觀上,須有意圖為自己或他人不法所有,於客觀上,須違背職務致公司受到損害,才足以成立。故若獨董於審查公司收購時,已請會計師等專業人士進行評估,或於董事會為反對、保留意見,甚或未出席會議,都不可能該當特別背信的主、客觀要件,這也是樂陞案,檢察官對三位獨董為不起訴處分的原因。惟未構成刑事責任,不代表可同樣免除民事責任,畢竟,刑事究責僅限於故意,民事究責就包含過失,兩者不法內涵有高低,所採擇的證據法則更屬不同。故獨董要否負起民事的侵權行為責任,有無違背忠實與注意義務就為究責核心。

至於獨董對董事會決議,雖無否決權,卻可持保留或反對意見,且依金管會所頒佈的《公開發行公司董事會議事辦法》第7條第2項,獨董持反對或保留意見而未能出席者,仍應提出書面,並記載於會議記錄。依此而論,對於違法、有損公司股東權利或公眾利益的決定,獨董有無盡到監督義務致該負起民事責任,似就以表達意見與否為基準。

惟所謂反對,尤其是保留意見,到底如何界定,於法庭上,必陷入各自表述的爭執。且依《公司法》第23條第2項,公司負責人,即董事,對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損害時,就應負起連帶的賠償責任,此並未有獨董表達意見即可免責之明文。甚且,如從引入獨董是在監督董事會的目的來看,無論有無表達意見,恐都比一般董事更難於民事責任中脫身,致為獨董最須承擔的風險,也凸顯實施超過十年的獨立董事制度,該是全面檢討與改進之時。