2017年11月3日 星期五

馬英九會中「蛋」嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

中時電子報/言論 2017.11.02
http://opinion.chinatimes.com/20171102005398-262105

北檢因大巨蛋案,以圖利罪起訴前北市財政局長李述德,並求處10年重刑。只是從圖利的定罪率僅3成,且司法實務趨向嚴格適用下,李述德、甚至馬前總統能否成罪,就有商榷餘地。李述德擔任大巨蛋案甄審委員及議約主持人時,屢屢變更營運契約及將營運權利金歸零等,有利於遠雄企業,卻不利於北市府的行為,觸犯《貪汙治罪條例》第6條第1項第4款,法定刑5年以上有期徒刑的公務員圖利罪。

惟與政府採購法在除弊的面向不同,《促進民間參與公共建設法》的目的則在興利,故於此法中,就有諸多行政機關須給予得標廠商最優惠租稅與融資等之授權規範。則如大巨蛋案般,主管官員給予遠雄企業種種利於商業營運之措置,是便民還是圖利,實處於模糊的界限。

而對最具爭議的免除營運權利金之事項,在有會議錄音為證下,似為檢方最有利的武器。惟依《促參法》第11條,只言明簽約時應依據個案記載權利金,卻無明文上、下限。且依第12條第1項,此等契約被界定是私法關係,任何權利金的約定,即便下降至零,也會被認為是私法自治的領域。且就現實運作,國內BOT案未有權利金約定者,亦所在多有。故免除權利金有無違法,實處一片混沌,能否合致圖利罪於主觀上須明知違背法令之要件,肯定會有疑問,致讓被告有相當大論辯無罪之機會。

更值注意的是,圖利罪於2001年修法時,刪除未遂犯之規定,這也代表即便違背法令且有圖利行為,但只要相對人無得利,就屬不罰之行為。2013年最高法院做出決議認為,於涉及公共工程之場合,須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘,才該當於獲利之要件。

如此解釋下,就大巨蛋案來說,遠雄雖省下數十億元的權利金,但投入的設計、建造、材料、借貸等等經費恐已超過上百億元。甚且於大巨蛋正處停工狀態下,檢方到底如何精算,未來營收之利必大於遠雄所付出之成本,實難以想像,致會落入罪疑惟輕的最終結果。

如果李述德所涉的圖利不法,於法律攻防仍有極廣泛的爭辯空間下,檢方欲追究馬前總統之責,恐更困難。尤其,馬與趙藤雄會面,有否談及權利金歸零等事,就算兩人間的供述有矛盾,但因被告有不自證己罪權之故,檢方就不能以李述德反覆陳述或當事人避重就輕等來推斷馬、趙之間必有協議與指示。畢竟,在法庭上,只能依證據,而非起訴者的主觀臆測為裁判。若果如此,北檢對馬前總統另案偵查,是真在調查不法抑或等時機不起訴,耐人尋味。