2016年11月8日 星期二

馬前總統與圖利罪

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

民報/專欄 2016.11.07
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隨著台北地院傳喚馬英九前總統出庭,有關其諸多刑事案件的訴追或審理,也將逐步展開。(圖片來源:民報資料照(張良一 攝)/民報合成


隨著台北地院傳喚馬英九前總統出庭,有關其諸多刑事案件的訴追或審理,也將逐步展開。只是目前馬前總統所涉案件,除因九月政爭所衍生出的洩密罪較為明確外,大巨蛋、富邦合併北銀等,可能涉及圖利重罪之案件,卻可能因此罪的要件嚴格,致難達於刑事不法。

雖然,很難想像公務員無收受利益而為人作嫁之行為,但由於公務員受賄罪之成立,不僅必須找到隱密性極高,如收受賄賂的證據,更必須證明行賄、受賄間的對價關係,勢必常會陷入訴追障礙。也因此,為了解決如此的困境,我國刑法才有圖利罪,致具有防堵治罪漏洞的作用存在。

在2001年之前,依據刑法第131條,公務員對於主管或監督之事務,直接或間接圖利者,處一年以上、七年以下有期徒刑。同時,在貪污治罪條例第6條第1項第4款,除加重刑罰至五年以上有期徒刑,在同條項第5款,更增加了非主管事務的圖利罪,甚且有未遂犯的處罰。凡此規定,正突顯出圖利罪,已成為防制貪瀆犯罪的最後一道防線。

只是如此嚴密且重刑的圖利罪,於實踐上卻出現了諸多問題。由於在主觀上,並無須認知行為是否不法的認識,客觀上,亦無須有任何圖利結果的產生,就使便民與圖利的界限出現模糊。甚至在刑法第131條中,即便非屬圖利私人,而是圖利國庫,亦能成罪。在如此空泛、模糊,甚且是荒謬的法律構成要件下,能否處罰到真正的圖利者,不得而知,反可能意外使認真執行職務的公務員因此入罪,致為人所詬病。

也因此,於2001年,為了清楚區隔便民與圖利,即進行刑法與貪污治罪條例的修法。不僅在主觀上,必須屬於確定故意,即明知違背法令,同時,行為也僅限於圖私人不法利益,更界定必須要有人因此得利,才足以成罪。在如此嚴格且明確的要件下,就能儘量避免便民行為被當成是圖利罪,致可使公務員勇於任事。

只是在處罰要件變得嚴苛的情況下,也代表處罰範疇的極度限縮,而使圖利罪的防堵作用逐漸喪失。尤其在2009年,貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的圖利罪,立法者更將明知違背法令,進一步具體化為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」,如此包山包海的擴張,也代表公務員只要針對圖利行為,找到上述所列的任一規範,即不可能合致於圖利罪的構成要件。

如以馬前總統於市長任內,最讓人詬病的大巨蛋與富邦合併北銀案來說,雖然圖利情事明顯,但因類如促進民間參與公共建設法,條文中處處要求行政機關必須讓利給民間,且相關的命令與函示亦不少,馬前總統只要能找到任一合於法令的規範,實屬易事,這就很難該當所謂明知違背法令。

更糟的是,由於圖利罪已被定位成是結果犯,亦不處罰未遂,故是否有人得利,即成為相當重要的關鍵。只是關於如何判斷得利的基準,依據最高法院於2013年3月所做出決議,而認為須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘,才能該當於圖利罪的所謂獲利。則如大巨蛋案般,不管北市府是請求遠雄拆蛋回復原狀、第三方承擔續建、自行鑑價買回或者進入長期訴訟戰,於大巨蛋建造與營運成本驚人,且已無啟用後得以營利下,所謂解除或終止契約的動作,實等同宣告無獲利的可能性,致屬於未遂的不罰行為。如此的困境,同樣也會出現在富邦併北銀,甚或是馬前總統所涉及的其他案件。

總之,以目前情勢,除非檢察官能找到馬前總統有收受來自於私人的利益,致可能形成所謂受賄對價,否則,若只能以圖利罪來對之為訴追,恐有很大機率,會是以無罪為終。若果如此,關於圖利罪到底是存、是廢,勢必成為未來的重要課題。