民報／專欄 2018.06.04
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公務員受賄，須是以職務行為與他人為交易，並具有對價性，才足以判被告有罪。惟「對價性」並未見諸於法條中，就得由法官於具體個案，就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等來綜合判斷，致易流於司法者的恣意。
而關於是否屬公務員的「職務行為」，又為貪污對價成立與否之關鍵。只是司法實務對於職務行為之解釋，有採取法定職權與實質影響力說的兩立見解，面對如此的分歧，就使相類案件因法官不同的差別對待，甚至如林益世案般，出現同一案件於第一、二審的不同見解與判決。而原本預期最高法院，能於林益世案來統一法律見解，惜至現今，卻遲遲未有所動。
就因公務員受賄罪，於對價關係的判斷與職務行為的認定困難，致易造成治罪漏洞，也成為法務部想增加公務員餽贈罪之主因。而以目前所提出的《刑法》第122條之1的修正草案來說，即規定公務員收受無對價關係丶而有關聯性的不正利益，且價額超過三萬元者，就可處五年以下有期徒刑，似乎可有效防止公務員任意收受私人不法利益。
惟法條明文無對價性，才落入「餽贈罪」的處罰範疇，若有對價性，即須以法定刑五年以上有期徒刑的受賄重罪處。由於刑罰落差極大，除非立法者能明確定義「對價關係」的標準，否則，到底要適用輕的餽贈罪或重的受賄罪，就又回到法官的主觀決定。
又餽贈罪雖不要求是屬公務員的職務行為，致可迴避法定職權與實質影響力說的爭執，卻又要求餽贈須與職務有關聯性之要件。如此的附加，雖可避免處罰過廣，卻因所謂關聯性的模糊性，致難於適用。甚且，為何以三萬元為標準、如何計算價額等等，恐皆陷入不確定之境地。
再來，針對關說、走後門的文化，法務部也建議增訂「影響力交易罪」。根據目前《刑法》修正草案第134條之1，任何人只要意圖為自己或他人獲取不正利益，利用其影響力，來促使公務員或公務機關為決定者，即可處六個月以上、五年以下有期徒刑。若具有公務員身份者，更可處七年以上有期徒刑。藉由如此的入罪與重刑化，就可有效阻絕走後門的文化。
惟此等罪名一旦立法，對於有無影響及程度，必得考量當事人間的關係、公務員層級、職務性質與種類、時間點、利益高低等等為綜合判斷。故若法官採極為寬廣的認定，就算是單純的請託，也難逃此罪的追究。反之，若採取極為嚴格的見解，即影響力須足使公務員失去裁量自由才該當，恐會使此罪形同具文。故在影響力的認定必趨於虛無飄渺下，實又難免於因司法者不同的差別對待，則想藉由「影響力交易罪」來防止關說的陋習，顯也是空中樓閣。
總之，為了彌補防貪的治罪漏洞，而將某些行為入罪化，或許無可厚非，但若所訂法條，處處充滿極為寬廣的解釋空間，既讓人有可乘之機，也使司法專斷的危險，更為提高。同時，對於貪瀆，只想以《刑法》，尤其是重刑為防制，實過於迷信「刑罰萬能」，致未能根本解決問題。