2018年5月17日 星期四

馬前總統的幸運也應擴及於他人

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.05.16
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1200922

前總統馬英九於九月政爭期間,因違反通訊保障及監察法的洩密與教唆洩密罪,第一審判決無罪,第二審逆轉改判四個月有期徒刑。由於立法院已修法放寬上訴第三審的範圍,馬前總統仍有全力一搏之機會。

在去年底之前,依刑事訴訟法第三七六條第一款,只要是最重本刑三年以下有期徒刑之犯罪,不管於二審是有罪、無罪,皆不得上訴第三審。這主要是因此類犯罪的法定刑不重,基於訴訟經濟,就無庸賦予三級三審救濟權利之必要。只是若第一審無罪、第二審卻改判有罪之場合,否定上訴第三審,等同未給予被告任何救濟之權利,明顯侵害憲法第十六條的訴訟權保障,也成為大法官釋字第七五二號,宣告違憲的最主要理由。

依大法官解釋之意旨,至少得提供被告一次的上訴救濟機會,故於去年十一月,立法院就修正刑事訴訟法第三七六條,於第一項但書明文,對於類如法定刑三年以下有期徒刑之案件,於第一審判無罪、第二審判有罪之場合,得上訴最高法院以為救濟。

至於馬前總統遭北檢起訴的案件,就教唆洩密之部分,第一、二審皆以罪證不足判無罪,也就因此確定。而就洩密之部分,於第一審以憲法的院際調解權來阻卻不法後,第二審則以此根本無涉院際調解來加以否定而改判有罪。雖此案發生於刑事訴訟法第三七六條修法前,但依刑事訴訟法施行法第二條的程序從新原則,自可上訴第三審為救濟。

由於修法放寬第三審上訴,僅限於為被告利益之情形,故在檢察官不得上訴下,依刑事訴訟法第三七○條第一項的不利益變更禁止,就算馬前總統再判有罪,也不能判得比四個月重。只是依刑事訴訟法第三七六條第二項,對於第三審撤銷發回更審之判決,無論結果如何,都不能再上訴,最終決戰場就在未來的更一審法庭。

此外,基於法律不溯既往原則,若法定刑三年以下有期徒刑之案件,於修法或大法官宣告違憲前,已然終結,仍無法上訴最高法院。也因此,基於平等原則,立法院當立即制定溯及適用條款,以免讓過往訴訟救濟權被剝奪的被告,只能求之於難度極高的再審與非常上訴。