2017年12月31日 星期日

群交照上網 其罪必可成嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

蘋果即時/論壇 2017.12.30
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171230/1268760/

一名攝影師將多人性愛照片公開於網路之上,不僅引發議論,台北地檢署也開始進行偵查。惟關於舉辦群交趴及將相關影像張貼於網路上,其心或可誅,但能否成立《刑法》之罪,卻有商榷之餘地。

在我國《刑法》,並無對性交易行為的處罰明文,頂多由警察依《社會秩序維護法》第80條第1款,對交易雙方處以3萬元以下罰鍰。不過,若有第三人引誘、容留或媒介性交或猥褻以來營利者,就觸犯《刑法》第231條第1項,法定刑為5年以下有期徒刑的媒介色情罪。

故主辦者向參與群交者收費且提供性交場所,因此觸犯媒介色情罪,似無太大疑問。但此罪之成立,必須以「營利」為目的,若所收受的費用,並非付給性交當事人,而是用以諸如場地費用等之支出,實難認定其有任何營利之意圖與行為。依此而論,參與性愛派對者,若無任何金錢對價或營利之意圖,亦無以《社會秩序維護法》第80條第1款處罰之可能。既然,法無禁止,就屬人民的自由,公權力自無介入之必要與依據。

至於將群交影像公布於網路之上,是否會有《刑法》第235條第1項,法定刑為2年以下有期徒刑的散布猥褻物罪呢?依大法官釋字第617號解釋,將色情品分為軟蕊(soft core)與硬蕊(hard core)兩種。

軟蕊,指的是會引起性慾,卻可能讓某些人感覺不堪與不悅,卻尚未達於厭惡,甚或變態程度的色情品,於此情況,只要散布者能採取安全隔離的措施,尤其是避免青少年及兒童接觸,就不會有散布猥褻物品罪的問題。但就硬蕊來說,由於其內容涉及性暴力、性虐待或人獸交等,除非能證明其有藝術性、教育性或醫學性,否則,一旦對外公開,就必然觸犯散布猥褻物罪。

由於猥褻兩字,乃屬極端不確定的法律概念,致易生法官不同的認定差異,這也是大法官試圖明確化之原因。只是針對硬蕊品,雖認定是猥褻物,卻又附加藝術性、教育性或醫學性之例外,則在這些用語又是極端模糊與空泛下,仍無法避免因審判者不同的歧異對待。

而就此次傳出的群交照片來說,由於未涉性暴力、性虐待等內容,自屬於軟蕊品的散布,若依大法官解釋,只要能採取安全隔離,就不具有猥褻性。惟觀目前成人網站之實況,乃是於進入網頁時,要求點選是否滿18歲,實等同是全面放行,卻因在形式上符合大法官解釋之故,致不會落入散布猥褻物罪之處罰。

也因此,對於群愛趴影像之流出,欲成立《刑法》之罪,實有相當之難度。最終,恐只能由被拍攝者,以散布者觸犯《個人資料保護法》第41條第1項,法定刑為5年以下有期徒刑的洩漏個資罪,對之提起刑事告訴,並附帶侵害隱私權的民事賠償。