民報／專欄 2017.01.18
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| 人心難測，所有對於犯罪者未來的風險評估，就真的只能是臆測，而與賭俄羅斯輪盤，有著相類似的機率。（圖片來源：民報取材自pixabay／民報影像合成） |
依據刑法第19條第1項，行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，因欠缺責任能力，故不罰。又根據同條第2項，行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，因屬限制責任能力，故得減輕其刑。只是對於責任能力之判斷，除要鑑定有精神疾病外，更須因此造成是非辨識與行為控制能力的欠缺或減弱，故要達於此種情狀，實屬微乎其微。
惟依聯合國於1984及2005年，根據國際人權公約所相繼做出，即不得對精神障礙或心智缺陷者判處或執行死刑之決議，這就使最高法院，曾以此為理由，撤銷下級法院判決發回更審的重要理由，也造成侵害生命法益的案件，必然送請鑑定且次數頻繁的現狀。
不過，在這幾年所發生的幾起重大殺人事件，由於犯罪事證明確，且往往經鑑定無任何精神異常，故是否判處死刑，就繫於法官如何依據刑法第57條來量刑。而關於此條文的量刑審酌事項，所列舉有十款之多，但不外就是根據行為本身因素，如犯罪動機、犯行重大、犯罪結果等，或者是形成犯罪原因，如品行、智識、犯後態度等等。凡此事項，實屬對於行為人整體人格的判斷。
只是法條賦予法官必須審酌的事項，多屬空泛與不確定，對於如何的情況該判死刑，一直缺乏客觀的基準，這就難免相類似案件，因法官不同所造成的歧異性。若再加以人性所必然存有的「求其生而不可得」的心理，殺人案件最終遭判處死刑確定者，僅約一成左右的比例，實也不足為奇。更麻煩的是，基於慎刑原則，面對死刑案件的審理，往往較其他案件漫長，一再發回更審、審理期間動輒超過五年、十年者，早已是司空見慣之事，這對被告與被害人家屬，都是一種煎熬。
又須注意的是，不管是在刑法，或者是我國已簽署的人權公約，皆無有教化可能即可免死的明文。但這不代表，以教化可能為免死刑的理由，就不具有正當性。這是因現代刑罰，不是只有應報與嚇阻，而是更強調再社會化的特別預防。換言之，只有在無任何再教育可能下，法官才必須考慮終身隔離。也因此，以教化可能為免除死刑之理由，未必與兩人權公約的簽署有關，毋寧說，是人權保障深化的必然結果。
只是對於教化可能，卻又得依賴心理鑑定，但關於此等鑑定，卻又有諸多問題存在。由於此等鑑定，並不像DNA鑑定般有客觀性，而帶有鑑定者本身的主觀，又因目前國內司法心理學專家的欠缺，法制上亦不承認來自於被告或被害人自費委請的專家鑑定，就使心理鑑定趨於單一，致難出現相互對照與辯論的空間，法官所能審酌事項，自然有其侷限性。
尤其對於行為人未來是否再犯的預測，恐更屬於刑事司法的大黑洞。畢竟，人心難測，所有對於犯罪者未來的風險評估，就真的只能是臆測，而與賭俄羅斯輪盤，有著相類似的機率。唯一可以較為合理評估者，或許在於殺人者，若判處無期徒刑，則在二十五年後假釋，因年歲已高、體力衰退，致不可能再犯重罪的可能相對偏低。若果如此，長期、甚至無期限的人身自由監禁，或能解決判死與否的爭議，但問題是，我國目前法制及監獄體系，已經做好準備了嗎？