2017年5月27日 星期六

大法官為德不卒

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

民報/專欄 2017.05.26
http://www.peoplenews.tw/news/754fb0dd-ada9-41ee-bb15-4c349709bbf1

大法官為限期立法時,針對修法方向為指示,早已屢見不鮮,卻在如此重要的案件裡,隻字不語,到底是在保持司法自制,還是將燙手山芋丟回給立法院,實已讓人感到模糊。(圖片來源:民報/CC0

大法官做出第748號解釋,指出民法親屬篇未使同性者可有婚姻關係,有違憲法第22條婚姻自由及第7條平等權保障,致要求相關機關須在兩年內修法。如此的解釋,就使台灣成為亞洲第一個承認同性婚姻權的國家,致為人權保障的深化邁向新的里程碑。只是到底未來,對於同性的婚姻保障,到底是立專法或直接修民法的重大爭議,大法官留由立法者自行衡量,且關於修法的方向,大法官亦未能進一步指示,就讓人有為德不卒之感,致可能產生諸多的後遺症。

對於民法親屬篇的婚姻關係,向來被解釋為是立基於一夫一妻、一男一女的制度保障,而因婚姻所產生的權利、義務,也就被限定在異性戀的基礎之上,致將同性戀者的婚姻關係,完全排除於親屬篇之外。如此的限定,就使同性戀者,無法為結婚登記,致無法為永久且排他性的結合關係,而且在無法成為配偶的情況下,就無法為緊急醫療時的同意權人,更無法為他方的繼承人,致形成對同性戀者的歧視對待,也是大法官之所以宣告違憲的最重要理由。

只是在宣告違憲的同時,仍設下兩年必須修法的期限,若立法者未能修法,同性戀者仍可直接持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記,以免因立法的懈怠,致影響同性者的婚姻權。只是在這兩年的過渡期間,同性者可否立即向戶政機關申請結婚登記,就因此號解釋明文僅能在兩年後,就必然被拒絕於門外,而留有些許遺憾。

其次,針對最具爭議的立專法或直接修民法,大法官則完全保留由立法者來衡量,似恪遵權力分立之界限。惟大法官為限期立法時,針對修法方向為指示,早已屢見不鮮,卻在如此重要的案件裡,隻字不語,到底是在保持司法自制,還是將燙手山芋丟回給立法院,實已讓人感到模糊。

也因大法官的不語,未來在立法院,就必然出現立專法或專章與直接修民法的衝突。尤其若以避免衝突對立及社會安定為由,而以制訂性伴侶或同性伴侶法來為同性婚姻的依據,能否與民法一夫一妻的保障劃上等號,實有很大的疑問。退一步言,若真相等,又何須另立專法?而最終若以專法、專章來處理同性婚姻關係,就必然會衍生後續的行政訴訟,甚至將戰場再次延伸到釋憲。

而不管如何修法,皆須消除一切對同性、異性,甚至是跨性別的歧視,而以婚姻平等權保障為最上位的指導原則。若果如此,目前存有歧視的法規範,就不僅是民法,也包括其他法領域。如以刑法通姦罪來說,由於此罪保護的法益,乃為婚姻制度之維持,再加以現行法制並不承認同性婚的情況下,此條文所保障的對象,就僅限於異性婚,致出現一種不平等。同時,對於通姦的定義,司法實務仍堅持,必須是異性間的性器插入,而不包括口交、肛交等行為之見解。依此而論,同性間的婚外情,就不在通姦罪的處罰範疇,致又出現一種逆向的歧視。

故在修法對同性婚姻保障之同時,亦得對通姦罪的規範為檢討,甚至考慮將此除罪化,這必然又會引發爭辯。此外,如同性婚姻者想為人工生殖,甚至是代理孕母合法化的問題,恐更會引爆更大的立法衝突。也因此,此次大法官的違憲解釋,僅在形式上承認同性者的婚姻權,但在解釋內容極為簡略與空洞下,只是將難題丟回給行政與立法權,距離同性婚姻權的確實保障,實還有很長一段路要走。