蘋果日報／論壇 2017.03.29
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兩度報告二審攻防
依據《刑法》第132條第1項，即法定刑3年以下有期徒刑的「洩漏國防以外機密罪」，因只處罰洩密者，而不處罰機密接受者，故馬前總統於2013年8月31日，被動聽取檢察總長報告偵查資訊的行為，並不會觸犯《刑法》。不過，馬前總統於隔日凌晨再叫總長入官邸，要求進一步提供監聽與通聯紀錄等，能否成立「教唆洩密罪」，就成為自訴案件最重要的爭點。
而北院的第一審判決認為，再次叫檢察總長前來，因報告內容與前一天相同，故在馬前總統已經知悉下，就算有教唆的外觀，卻無洩密的實質，就此部分，自應為無罪判決。但必是在第一次專案報告有諸多不完整，馬前總統才叫總長再次前來，且第二次的資訊必然更為詳細，能否稱為同一，實值商榷，也必為第二審爭執的重點。
此外，馬前總統於2013年9月11日，以黨主席身分於國民黨考紀會，影射柯建銘關說，因此涉及《刑法》第310條第2項的「加重誹謗罪」，雖法定刑僅為2年以下有期徒刑，卻也成為柯建銘自訴的案件內容。而依《刑法》第310條第3項，對於所散布足以毀損他人名譽之事，只要與公共利益有關，且能證明為真實，是可以阻卻罪責的。
甚且根據大法官釋字第509號解釋，還沿用美國聯邦最高法院在蘇利文案所創設的「善意傾向原則」，即便無法證明言論為真，但依行為人所提證據，而有相當理由確信為真者，就無惡意可言，致不能以誹謗罪論處。
故馬前總統指涉立法委員關說，既涉及公益，且也來自於檢察總長所提供之資訊，因有所本，就使法院認定其為善意，而無以為誹謗罪之究責。惟有問題的是，針對有所本的資料，乃源於檢察總長違反偵查不公開而來，若因此加以利用，能否說是善意，顯又落入因人而異的恣意判斷。
是否善意仍有爭議
總之，此次第一審無罪判決，在自訴人必然上訴，且關於法律評價與事實認定，仍有諸多解釋與判斷空間下，本案未來如何，仍屬未定之天。更值關注的是，關於馬前總統所涉的洩密情事，乃被拆成兩案件分由不同法庭審理，雖讓馬前總統於同一審級有兩次翻盤之機會，但若將來一為有罪、一為無罪確定，司法威信肯定再受重擊，這是讓人最不想看到的結果。