2017年3月20日 星期一

馬洩密可能無罪嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

自由時報/自由廣場 2017.03.19

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1087187


北檢以公務員洩漏國防以外機密、無故洩漏監聽通訊秘密資料及濫用個人資料等罪嫌,起訴前總統馬英九。(圖片來源:自由時報資料照/記者羅沛德攝
北檢以公務員洩漏國防以外機密、無故洩漏監聽通訊秘密資料及濫用個人資料等罪嫌,起訴前總統馬英九,被判有罪的機率極高。惟針對檢方的有罪舉證,馬前總統果真毫無辯駁餘地?

針對馬前總統所涉嫌的犯罪事實,即是當時檢察總長將偵查尚未終結的案件向其報告,且因此洩漏不能公開的資訊。或許,一個可以解脫的理由,在於檢察總長乃由總統任命,故當案件已明顯不屬刑事不法,檢察總長就退化為單純的行政官,其上級、即總統,就屬有權知悉者,以致不會有洩密的問題。

惟在案件尚未偵結前,所有證據仍處於浮動狀態,檢察總長身為全國檢察官之首,既要謹守偵查不公開原則,本於檢察權的獨立行使,是沒有所謂的上級存在,就算是提名他的總統,亦無權知悉偵查資訊。故欲以此為免責基礎,實為對檢察官定位有著嚴重誤解。

也因此,馬前總統似已難逃洩密之究責。惟依刑事訴訟法第二四五條第三項,檢察官基於維護公益或保護合法權益之必要,可將偵查內容揭露於第三人,以致成為阻卻洩漏機密罪成立之重要事由。而由於條文所謂公益、合法權益等,乃屬於極度不確定的法律概念,故於二○一三年,司法院即制定偵查不公開作業辦法,以為具體準則。

惟依此辦法第九條第一項,列有七款例外得公開之情況,且依這些條款,又處處出現社會治安、重大影響、重大犯罪等更不明確的字眼,使得偵查公開與不公開的界線趨於模糊,以致可能造成因法官而異的恣意解釋。尤其是同一個事實,被拆成兩個案件,分由不同法庭審理,等同於讓馬前總統在同一審級有兩次翻盤之機會。甚且,若法庭間產生判決歧異,就更可以司法迫害為抗爭。

又依刑法第十六條,即便犯罪構成要件明確、也無阻卻違法事由,若有正當理由且無法避免而不知法律者,還是可以免除刑責。這也代表馬前總統只要提出自己對刑法、刑事訴訟法的錯誤解讀,甚至是無知的證據,亦非不可能因此被判無罪。惟若果真如此,馬前總統就得完全拋開法學博士,甚至曾為九五之尊的光環,這必然陷入面子與裡子的衝突與抉擇。