2016年11月4日 星期五

馬英九的洩密案能成罪嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事)

蘋果日報/論壇 2016.11.03
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20161103/37438433/

前總統馬英九有多起案件纏身,而台北地院也將於11月8日傳喚其出庭,以查明九月政爭所衍生的洩密罪責。由於前檢察總長黃世銘,早因此案判有罪確定,馬前總統能否全身而退,就成為關注焦點。

我國《刑法》第132條第1項的洩漏國防以外機密罪,僅處罰洩密者,而不處罰機密接受者,故總統若只是被動聽取檢察總長報告偵查資訊,並不會違犯任何《刑法》。惟馬前總統在聽取報告後,不僅再召喚總長,更將此資訊告知行政院長,甚至還要求檢察總長向行政院長說明整起關說案,就化被動為主動,致落入洩密罪的處罰範疇。

攻防是否刑事機密

面對馬前總統數次的洩密行為,到底是具有接續性質的同一案件、抑或是數案件,也在台北地院與地檢署間產生分歧。因立委柯建銘早在2013年,就針對其一行為提起自訴,他行為則向檢方為告發,而北檢即依《刑事訴訟法》第323條第2項,以有自訴在先,將案件移送法院一併審理,於北院要求重新考量,自訴與告發案件事實是否同一後,北檢日前才另分他字案偵查。惟須思考的是,北檢若再起訴,除非合併審理,否則,就可能造成類似行為,卻有不同判決的結果。

不管將來是合併、還是分別審理,在馬前總統基於曾位九五之尊,認罪的可能性肯定不高下,欲獲判無罪,勢必得有免責的理由。一個可以突破之處,或許在於特偵組對時任立法院長王金平對法務部長關說一事,並無涉刑事不法,致僅有行政不法之問題,則檢察總長向總統與行政院長報告的行為,因非屬刑事機密,致不違反偵查不公開。

惟只要案件未經偵查終結,是否為刑事不法,尚處於懸而未決之狀態,檢察總長擅自認定為行政不法,並主動向行政首長報告的作為,既嚴重破壞偵查不公開原則,更使檢察權淪為政爭的棋子。這也是法院於黃世銘案裡,嚴厲斥責被告的原因所在,則馬前總統於自己的案件,若又為相同的主張,恐無太大實益。

故馬前總統於洩密案,能脫免罪責的可能性,似乎微乎其微,卻也非到窮途末路之境地。因在其台北市長任內所涉的特別費案,法院曾以特別費的法規規範不明確,致使被告欠缺不法性認識為無罪之理由。

脫免罪責機率不高

依此而論,馬前總統針對目前所涉及的洩密與教唆洩密罪,亦未嘗不可以,對偵查不公開及機密性質等認知不清且是由全國最高的檢察長官向其保證,而可依《刑法》第16條,即以有正當理由且無法避免而不知法律來免除罪責。但若真為如此,馬前總統就得棄法律博士頭銜於不顧,致顯得相當諷刺。

雖然,馬前總統能擺脫洩密罪的機率不高,但由於洩密罪的法定刑,乃為3年以下有期徒刑,再加以其僅屬於幕後的角色,就算不認罪,法院也不可能判6個月以上刑期,最終也會如黃世銘般,以易科罰金收場。