2015年9月4日 星期五

AV是猥褻物品嗎

吳景欽(真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事)

自由時報/自由開講 2015.09.02
http://talk.ltn.com.tw/article/breakingnews/1431845

台北悠遊卡公司找來日本AV女優波多野結衣代言,引來極大的爭議。
(圖片來源:自由時報/資料照片

台北悠遊卡公司找來日本AV女優波多野結衣代言,引來極大的爭議。撇開此宣傳妥適與否不談,關於色情影片於現行法制,是否該當於猥褻物品,卻有商榷之餘。

刑法第235條,雖規定有法定刑兩年以下的散佈猥褻物品罪,但由於猥褻兩字乃為不確定的法律概念,且因此罪所保護的法益亦屬抽象的善良風俗,致得背負極大的道德包袱下,色情影片在我國就一直被認為是猥褻物品。而在1996年,大法官做出釋字第407號解釋,雖認為猥褻出版物,是指足以刺激或滿足性慾,並引起一般人羞恥或厭惡而妨害風化者,但如此空泛的用語,畢竟難於具體個案為適用,致無太大的實質意義。

而於2006年,大法官又做出了釋字第617號解釋,沿用美國法的概念,將色情品分為硬蕊與軟蕊,而為不同的處理。所謂硬蕊,指的是含有性暴力、性虐待或人獸交等出版品,若其內容不具有藝術性、醫學性或教育性價值而加以販賣、播送等者,自成立散佈猥褻物罪;若非屬此等內容,卻仍足以引起一般人性慾或不快者,則屬於軟蕊出版品,只要採取適當、安全的隔離措施,尤其是避免青少年、兒童得以接觸,如此的傳布行為,就不該當散佈猥褻物罪。

只是就硬蕊品來說,原則上雖被禁止,卻留有具藝術、醫學或教育性價值之例外,但關於此等價值之認定,卻可能陷入因法官而異的不同解釋。至於就軟蕊品而言,大法官實等同藉由此號解釋,而將之逐漸排除於刑事處罰的範圍。惟關於所謂安全、適當的隔絕措施,是否僅須加以清楚分級與標示即可,仍屬語焉不詳,為了避免差別對待,司法實務就簡單以有無打上馬賽克遮住重要部位,來為猥褻與否的認定基準。雖然這樣的作法,是否有違大法官解釋想將軟性色情品除罪化的精神,仍有商榷之餘地,至少較過往明確。

依此而論,在台灣普遍流布的日本AV,若不涉有性暴力且有遮蔽男、女性器官,不管其內容是引人遐思、還是滿足性欲望、抑或讓人感到厭惡或羞恥,皆不影響此等影片於刑事司法被認定非屬猥褻物,致也無涉刑罰之事實。